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法律东方主义的规范性判断及其回应方式
来源:《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》
作者:杨国庆
2019-05-23 09:28

  摘要:孟德斯鸠、韦伯和昂格尔都对古代中国法律进行了专门研究并认为“中国无法治”,这是一种法律东方主义的规范性判断。国内学界从政治理想和论证逻辑视角对此作出积极的回应,这两种回应方式能够从西方中心主义观点和二元对立思维角度解释西方学者作出这种判断的原因,但未能解释这种判断所具有的规范性特征。面对这一问题,需借鉴吉尔兹文化诠释的观点,从中国与西方生活方式比较视角出发进行研究,这样既揭示西方学者因忽视中西方生活方式不同而对中国法律作出误判的现实,又揭示西方学者因受限于其自身的文化前提而在作出“中国无法治”判断时体现了顽固的规范性特征的规律。

  关键词:法治;规范性判断;文化诠释;生活方式

  基金项目:黑龙江省哲学社会科学规划项目“中国传统法律官方表达与民间实践相背离问题研究”(17FXB006);中央高校基本科研业务专项资助项目“中国传统社会治理中的法律运行机制研究”(HEUCFW181301)

  作者简介:杨国庆,副教授,法学博士,从事中国社会思想史、法律社会学研究。

  中图分类号: C913 文献标志码: A 文章编号: 1009-1971(2019)03-0063-06

  一、 西方学者杜撰的“中国无法治”论的规范性判断

  自16世纪中西文化交流碰撞以来,殖民者、商人、传教士、访华使团等来华西方人士大量记录了中国传统法律,西方学者则依据这些记录进行理论分析和评价。在众多论述中国法律传统的西方学者中,孟德斯鸠、韦伯和昂格尔是极具代表性的学者。三位学者虽然生活在17世纪以来的不同时代,但是他们却都在把中国法律史材料纳入社会理论框架的基础上,对中国传统法律进行了深入的分析,并得出了“中国无法治”的相同结论。

  孟德斯鸠是西方启蒙思想家之一,他既是18世纪理性主义法学的重要代表,也是19世纪法律社会学的理论先驱。在他的代表作《论法的精神》中,孟德斯鸠最早运用社会学和比较研究方法分析了法律与政体、道德风俗、地理环境等关系。根据孟德斯鸠的观点,人类社会的政体包括共和政体、君主政体和专制政体三种类型,依据统治者数量和“权力是否守法”即“有无法治”的标准[1],并依据教育的法律的目的,这三种政体具有不同的性质和原则[2]8-26。在对人类社会政体进行分类并对其性质和原则作出界定后,孟德斯鸠对东西方历史上存在过的社会进行了有针对性的分析,他颂扬了英国君主立宪政体的“三权分立”制度, 同时贬低了中国传统政体。

  从政体性质来看,虽然中国有大量典章制度的存在,但是中国的专制主义使这些典章制度失去了效力。从政体原则来看,中国自古至今都处于专制精神的支配之下[2]129。孟德斯鸠基于上述对中国专制政体的定性,最终对中国法律传统作出了断言,中国各种支配社会的原则被混淆在一起了,中国社会没有独立存在的法律,有的只是道德或品德[2]313。

  韦伯是经典社会学家之一,他对法律的理解接近于孟德斯鸠,他们都是从一种社会关系的角度理解法律的意义;但不同于孟德斯鸠从广泛的社会关系中研究法的精神,韦伯在讨论社会诸因素对法律作用时存在着一个“理性的命运”的思想核心[3]110-111。韦伯用类型学的观点研究法律史,他把形式与实质,理性与非理性两组概念进行组合后,描述了西方法律的四个发展阶段:形式非理性,实质非理性,形式理性和实质理性 [4]30。根据韦伯的法律类型分类,中国法处于法律历史的原始阶段,在西方法律发展史上所发生的“实质理性”和“形式理性”在中国都没有发生过,中国法律是“实质非理性”的[4]271-272。同时,在韦伯的理论体系中,四种法律类型的划分并非是彼此平行发展的,包括中国法在内的实质非理性的法律终将被形式理性的法律所取代,而只有这种形式理性的法律才是近代特有的“市民的”资本主义相匹配[4]274-275。按照这一观点,只有形式理性的法律才是韦伯意义上的“真正”法律,中国所缺乏的形式理性的法律是通常被称为“法治”的一种法律类型[5]12。

  昂格尔是20世纪美国批判法律运动领袖,他批判马克思和韦伯都没有把行为和信念结合起来,马克思过于强调物质因素、韦伯过于强调精神因素。在这种方法论指导下,他把每个社会看作是社会秩序(社会组织)和社会意识组成的整体,认为不同的社会形态存在不同社会意识和社会秩序。当他观察法律问题时,他认为社会意识和社会秩序塑造了法律[3]183。以此为依据,昂格尔区分了三种法律概念:习惯法、官僚法和法律秩序[6]45-55。在对三种法律概念界定之后,昂格尔对官僚法和法律秩序进行了比较分析,认为中国古代国家处于官僚法阶段,现代西方自由主义国家则处于法律秩序阶段。究其原因在于,在社会组织方面,他认为中国古代士商两个阶层相对于政府的依附地位导致了中国不存在多元利益集团,因而阻碍了法治的实现。在社会意识方面,他认为在中国内省性宗教观和儒法学派思想影响之下,中国最终没有发展出那种孕育了西方近代法治的自然法观念[6]82-103。在上述分析的基础上,昂格尔最后得出结论:现代欧洲和古代中国“分别代表了出现法治和缺乏法治的两种极端。虽然这两种社会都经历了导致官僚法大规模发展的变化,但只有其中的一个社会抓住了真正的法律秩序”[6]104。

  综上可知,孟德斯鸠、韦伯和昂格尔三位思想家虽然跨越几个世纪,虽然从不同学术脉络对中国法律传统进行了专门的论述,虽然他们对“法治”是什么也有着不同的理解,但他们却都不约而同地认为中国处于他们所称之为“法治”的对立面,也就是说,他们都作出了“中国无法治”的相同判断。更为重要的是,这一判断在西方学界并非偶然出现的现象,而越来越成为西方学界对中国法律的总体性判断,从而具有了一种规范性的特征。英国学者马若斐认为,“《论法的精神》对西方人在对待中国法的观念上产生了深远的影响,以至于西方普遍认为中国传统上并不存在类似西方意义上的‘法’,而只存在类似道德教条的‘礼’,整个帝国是在礼的规范下运行的。传统中国无法律这一观念迄今为止在西方学术界仍未歇绝,甚至在一些著名学者的笔下仍旧屡被提及”[7]。美国学者络德睦把这种“中国无法治”的判断称之为“法律东方主义”的观点。在他看来,在孟德斯鸠、韦伯、葛兰言、安守廉等西方著名学者的思想中都能够看到这种“法律东方主义”的观点,这种观点把中国和无法联系在一起,认为中国是法治的对立面。直至今天,这种对于中国法性质的断言仍顽固地具有“规范性”的特征[5]1-30。

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