500万彩票官网

王彦强:业务侵占类贪污罪的解释方向
来源:《法学研究》2018年第5期
作者:王彦强
2018-11-12 11:00

  【中文摘要】立法与司法解释对贪污罪入罪标准的修正,导致贪污罪与盗窃、诈骗等侵犯财产罪之间产生严重的罪刑失衡。为解决这一问题,学者们提出了不同的解决方案。竞合论方案,包括想象竞合说和特别关系法条竞合从一重处断说,虽然简单易行,但这一方案或者因为理由不充分,或者因为混淆了功能、性质迥异的罪量、罪质因素,破坏了行为类型(定型)的统一性,甚至引发同一行为类型内部产生罪刑失衡,而难以采行。因此只能尝试互斥论方案,即坚持贪污罪应为单一侵占行为类型,将盗窃、诈骗等行为方式排除在贪污罪之外,从而从一开始就否定贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的竞合关系。无论从罪刑均衡的角度看,还是从体系解释、法条文理、语义解释、目的解释的角度看,互斥论方案都是能够成立的。

  【中文关键字】贪污罪;职务侵占罪;竞合论;业务侵占

  【全文】

  一、问题的提出

500万彩票官网  刑法修正案(九)、“两高”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“‘两高’司法解释”)对贪污罪的入罪标准予以重构,尤其是入罪数额标准大幅提高,必将导致贪污罪与盗窃、诈骗等侵犯财产罪之间产生罪刑评价上的不协调、不均衡。这是因为,刑法理论一般无争议地认为,贪污罪的“盗取”“骗取”与盗窃罪、诈骗罪的行为方式是相同的(至少是重合的);贪污罪也保护财产法益,贪污罪与盗窃罪、诈骗罪系特别关系法条竞合。于是,国家工作人员利用职务之便盗取、骗取公共财物,达到3万元的,才构成犯罪(贪污罪),而普通公民盗窃、诈骗公共财物1000元、3000元即可入罪(盗窃罪、诈骗罪),这难免让人产生同罪不同罚的不平等之感。

500万彩票官网  “作为宪法和刑法所明文规定的基本原则,平等原则是任何刑法解释都必须遵守的界限,任何违反平等原则的刑法解释,不仅损害了宪法和刑法适用的有效性和权威性,同时也危害到解释本身的正当合理性。”[1]面对立法和司法解释相关规定所遭遇的刑法平等适用方面的诘难,本文尝试提出以下解决方案:在否定竞合论方案(包括想象竞合说和特别关系法条竞合从一重处断说)的基础上,提倡一种互斥论主张,即将贪污罪限定为单一侵占行为类型,从而将贪污罪限定理解为国家工作人员业务(公务)侵占罪。如此,从源头上否定贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间的竞合关系,仅肯定贪污罪与作出同样限缩解释的职务侵占罪之间存在法条竞合关系。

  二、竞合论方案之不足

  贪污罪的入罪数额标准(3万元,其他较重情节下为1万元)与盗窃罪、诈骗罪的入罪数额标准(前者为1000-3000元,后者为3000-1万元),二者间最高可达30倍的巨大差距,造成了国家工作人员与普通公民——在窃取、骗取等额公共财物时——在犯罪成立标准和刑罚配置等方面遭遇了严重的不平等对待。由此导致两个司法适用难题:一是,国家工作人员利用职务之便窃取、骗取公共财物,业已达到贪污罪入罪数额标准的,是一律按贪污罪定罪处罚,还是比较贪污罪与盗窃罪、诈骗罪处罚之轻重,从一重处断?二是,国家工作人员利用职务之便窃取、骗取公共财物,未达到贪污罪入罪数额标准,但已达到盗窃罪、诈骗罪入罪数额标准的,可否按盗窃罪、诈骗罪定罪处罚?

500万彩票官网  针对上述问题,有学者从竞合论的角度提出了解决方案。其中,一种观点是直接否定贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间的法条竞合关系,主张以想象竞合从一重处断(想象竞合说);另一种观点则维持二者系特别关系法条竞合的传统立场,但主张按从一重处断的原则处置(特别关系法条竞合从一重处断说)。

  (一)想象竞合说

500万彩票官网  论者认为,“法益同一性”是认定法条竞合的实质标准;一般来说,刑法分则不同章节规定的犯罪指向不同性质的法益,它们之间基本不可能是法条竞合关系;虽说保护社会法益、国家法益以保护个人法益为最终目的,但不能说个人法益等同或者包括了社会法益、国家法益;如此,侵犯个人法益的过失致人死亡罪与侵犯国家或社会法益的玩忽职守、交通肇事、医疗事故等犯罪之间,侵犯个人法益的诈骗罪与侵犯社会法益的合同诈骗、金融诈骗等犯罪之间,就不是法条竞合关系,而是想象竞合关系。[2]依此观点,分属刑法分则不同章节、分别侵犯国家法益(职务行为的廉洁性)和个人法益(财产)的贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间亦应为想象竞合关系。

  不过,以上论断未免有些粗糙。的确,法益同一性是区分法条竞合与想象竞合的实质标准,但同一性判断应当是就个罪保护的具体法益内容而言的,不应仅停留在类罪归属层面。比如,当某一犯罪以复合法益为保护法益内容时,由于类罪的归属只是按照该罪主要法益的性质来进行,故类罪归属的不同只能说明该罪的主要法益与其他犯罪的(主要)法益不同一,却不能由此否认该罪的次要法益与其他犯罪的法益之间有可能存在同一性。例如贪污罪,因其主要法益是职务行为的廉洁性,从而被归入“贪污贿赂罪”这一章,但刑法理论一致认为公共财产是贪污罪的次要法益,这一次要法益与盗窃罪、诈骗罪所保护的财产法益完全可能是同一的。所以,二者之间仍然有可能构成法条竞合关系。

500万彩票官网  于是,部分论者在法益同一性之外,将“不法的包容性”也作为区分法条竞合与想象竞合的实质标准。法益同一性重在解决行为不法性质的充分评价问题,不法的包容性则是要解决不法程度的全面评价问题。这一观点,将不法内容重但法定刑轻的情形排除在法条竞合之外,而将其认定为想象竞合;当一个行为同时触犯两个法条时,即便这两个法条存在形式上的包容或者交叉关系,且具有法益同一性,但只要适用特别法条的刑罚明显较轻时,即表明该特别法条不能完全评价行为的不法内容,此时,这两个法条之间不是特别关系法条竞合,而是想象竞合。例如,倘若坚持认为保险诈骗罪是诈骗罪的特别法条,也只有当保险诈骗数额在普通诈骗数额较大或巨大的范围内,才承认二者是特别关系法条竞合;若保险诈骗数额达到普通诈骗应判处无期徒刑的数额特别巨大标准,此时保险诈骗罪与诈骗罪便是想象竞合关系。[3]依此观点,贪污罪与盗窃罪、诈骗罪一般也是特别关系法条竞合,但若以贪污罪论处刑罚明显低于盗窃罪、诈骗罪时,即表明贪污罪不能完全评价行为的不法内容,此时贪污罪与盗窃罪、诈骗罪是想象竞合关系。[4]

  在存在罪量要素的犯罪构成体系下,法条竞合的实质判断标准必须要考虑不法程度(罪量),这一点值得肯定。但对于已经符合法条竞合的形式标准(法条包容或者交叉关系)和实质标准(法益同一性)的两个法条,仅因适用特别法条时刑罚相对较轻,就认为特别法条不能完全评价行为的不法内容,理由未免单薄了些。

  首先,这里明显存在“量刑反制定罪”的思维逻辑。对此,论者亦不避讳,认为这无可厚非。“罪数论也好,竞合论也罢,都是为了解决量刑问题。或者说,‘正确的刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的。’据此,不考虑罪刑相适应的要求,单纯从形式逻辑出发研究罪数或者竞合问题,是一种方向性的偏差。”[5]的确,将竞合论定位在刑罚论(法律效果论),是一种相当有力的观点,[6]但这里探讨的是法条竞合的实质标准、法条竞合与想象竞合的区分等问题,而二者的重大区别恰恰在定罪(宣告一罪抑或数罪的区别)而非量刑。事实上,法条竞合是“假性竞合”而非“真实竞合”(包括想象竞合和实质竞合),只是为了厘清想象竞合概念,法条竞合才被置于竞合论中进行讨论。正因如此,学理上才主张用“法条单一”取代“法条竞合”的称谓以避免误解。是故,法条竞合的判断标准(与想象竞合的区分标准)属于定罪问题,而非真实竞合的量刑问题。既是定罪问题,论者亦明确反对的“量刑反制定罪”的逻辑错误,[7]就必须避免。

500万彩票官网  其次,既是定罪问题,不法包容性的判断就必须依据具体个罪自身的罪刑规范(罪状描述和法定刑配置)来进行。详言之,若要基于不法包容性的判断而认定具有法条包容或交叉关系、法益同一性的两个法条是想象竞合关系而非法条竞合关系,其前提条件必须是,特别法条的罪刑规范中本来就存在着某些显著的特殊因素,这些因素表明该特别法条的法益(与普通法条的法益具有同一性的那个法益)在受保护程度上是受限的、不完全的。[8]但在金融诈骗犯罪与诈骗罪之间、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间,作为特别法条的金融诈骗犯罪、贪污罪,不论是体现法益受保护程度的罪量因素(都采用“数额”即价值标准),还是法定刑配置模式(都是传统的“递增模式”),都没有反映出这些犯罪的法益在受保护程度上受到了限制。如此,就没有充分理由根据不法的包容性这一标准,以特别法条对法益的保护不完全为由,否定法条竞合关系而肯定想象竞合关系。至于罪名之间(即便是呈现包容关系的罪名之间)不同的罪量标准和法定(最高)刑配置,更多是“常态、典型形态立法”的产物,即立法者只会根据某一犯罪常发、多发的情状去确立罪量标准、配置法定(最高)刑,而不会理睬罕见、异常之事。此时的入罪数额标准,仅具有反映相关犯罪所呈现的实际规模、样态的作用,而不具备衡量罪重罪轻的功能。

  综上,由于贪污罪中缺乏表明“立法在法益的受保护程度上进行了限制”的特殊因素,意图借助不法的包容性这一标准来否定法条竞合关系而肯定想象竞合关系的解释方案,无法施用于贪污罪与盗窃罪、诈骗罪。简言之,只要承认贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间存在竞合关系,就应当肯定这一竞合关系是法条竞合而非想象竞合。

500万彩票官网  (二)特别关系法条竞合从一重处断说

500万彩票官网  此说认为贪污罪与盗窃罪、诈骗罪系特别关系法条竞合。一方面,只有当国家工作人员利用职务之便窃取、骗取公共财物的行为,既符合盗窃罪、诈骗罪的入罪数额标准,也符合贪污罪的入罪数额标准时,才可能成立特别关系法条竞合。[9]特别关系法条竞合原则上适用“特别法优于普通法”,但倘若适用特别法条定罪处刑会导致刑罚畸轻,且特别法条本身亦不属于刑罚宽宥事由时,只要普通法条中不存在类似“本法另有规定的,依照规定”这样的禁止性条款,就应当适用“重法优于轻法”,以实现罪刑均衡。[10]此种特别关系法条竞合的从一重处断,乃是在法无明文禁止的前提下,基于罪刑均衡考量的补充适用,故可谓“特别关系法条竞合从一重处断补充适用说”。[11]

  也有学者认为:当贪污行为同时符合贪污罪和侵犯财产罪时,根据法条竞合“特别法优于普通法”的处理原则,一般以贪污罪论处;当以贪污罪论处的刑罚明显低于以普通财产罪论处的刑罚时,为贯彻罪责刑相适应原则,就应该适用“重法优于轻法”的处理原则,以侵犯财产犯罪追究相关国家工作人员的刑事责任,并将利用职务之便,作为加重处罚情节,以充分评价该贪污行为的不法性质和不法内容,实现均衡的罪刑关系。[12]言下之意,特别关系法条竞合的情形,只要适用特别法会导致刑罚过轻、罪刑不均,就应以重法(普通法)取而代之,至于普通法条中有无“本法另有规定的,依照规定”等禁止性规定,在所不问。此可谓“特别关系法条竞合一律从一重处断说”。

  另一方面,特别关系法条竞合从一重处断说还主张,犯罪数额未达3万元的盗窃、诈骗行为,即使行为人是国家工作人员,并且行为人利用了职务上的便利,也没有满足贪污罪的构成要件;既然行为只符合盗窃罪、诈骗罪的构成要件,就表明并不存在竞合关系,此时对行为人以盗窃罪、诈骗罪论处,没有任何法律障碍,也不违反“特别法优于普通法”的原则,并且有利于实现贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间的罪刑协调。[13]

  特别关系法条竞合从一重处断说,在坚持贪污罪与盗窃罪、诈骗罪系特别关系法条竞合的传统立场的基础上,通过从一重处断的(补充)适用,便捷地消解了罪刑不均衡问题,可谓“巧妙”,但难言合理。

  1.特别关系法条竞合一律从一重处断说(唯重法论)

  首先,唯重法论导致特别关系法条竞合的处断原则与想象竞合的处断原则完全混同(如果坚持想象竞合从一重罪定罪处罚的通说立场),区分法条竞合与想象竞合不再有意义,最终沦为所谓“大竞合论”。这恐怕非论者所愿。

  其次,“‘两高’司法解释”确立的贪污罪数额较大、巨大、特别巨大的标准,都明显高出盗窃罪、诈骗罪;依唯重法论,在绝大多数情况下,国家工作人员利用职务之便窃取、骗取公共财物的行为,都应以盗窃罪、诈骗罪论处,因为在绝大多数情况下,同等犯罪数额的盗窃罪、诈骗罪的刑罚都重于贪污罪;只有当犯罪数额达到贪污罪可以适用终身监禁、死刑的标准时,才能构成贪污罪(盗窃罪、诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑)。如此一来,一方面,这相当于解释者给贪污罪“判了死刑”,贪污罪绝大部分条文内容变为一纸空文,贪污罪沦为“一触即死”的恐怖罪名,这有违体系解释的要求。[14]另一方面,国家工作人员利用职务之便窃取公共财物,数额为10万元、100万元时,成立盗窃罪;数额为300万元以上时(根据“‘两高’司法解释”的规定,成立贪污罪可能适用终身监禁、死刑),就摇身一变为贪污罪;行为类型、性质仅因犯罪数额多寡就发生变化,仅表征违法程度的罪量要素却具有了决定行为类型(定型)的功能,实为不妥。诚然“在构成要件要素中,哪些要素是定型性要素,哪些不是定型性要素,也是值得研究的问题”,[15]但没有争议的是,贪污罪、盗窃罪、诈骗罪中的“数额”都不可能是决定行为类型、性质的定型性要素。[16]

  再次,唯重法论忽视了法条竞合在犯罪宣告、行为评价等方面的独特意义,违背了先定罪后量刑的基本逻辑,有“量刑反制定罪”之嫌。在竞合问题上,我们关心的是一个适度的、合于比例原则的犯罪宣告及刑罚。审判工作并不只是判一个刑,而是也要让人知道,行为人错在那里;犯罪宣告本身,也就是在宣示行为人行为犯错的地方。[17]在特别关系法条竞合的处理上,当行为同时该当普通法条和特别法条时,首先是定罪,即选择最能完整涵盖行为特征、最能完全评价法益侵害内容的法条(即特别法条)进行犯罪宣告;然后才是量刑,即根据特别法条的法定刑裁量刑罚。在法条竞合中,从来都只有一个法条被适用(当发现存在更能完全评价行为不法内容的特别法条时,普通法条即被抛弃,从未被真正适用),又何来两个法条刑罚轻重比较后的“从一重处断”?重新复活根本不能完整评价行为全貌的普通法条,难免有“量刑反制定罪”之嫌。

  最后,依唯重法论,绝大多数(除依贪污罪可适用终身监禁、死刑的情况外)同时该当诈骗罪和贪污罪构成要件的行为,都应以重罪——诈骗罪定罪处罚,但刑法第266条明确规定“本法另有规定的,依照规定”,据此,当行为同时该当诈骗罪与刑法规定的其他犯罪时,必须排除诈骗罪的适用。唯重法论以罪刑均衡为由无视刑法明令的禁止性规定,有违罪刑法定原则。

500万彩票官网  2.特别关系法条竞合从一重处断补充适用说(补充适用论)

  相比唯重法论,补充适用论守住了“本法另有规定的,依照规定”这一底线,值得肯定,但此论也有不少问题。

  首先,在盗窃罪与贪污罪竞合关系的处理上,因盗窃罪条文中没有“本法另有规定的,依照规定”的表述,补充适用论此时就沦为了唯重法论。因此,针对唯重法论的上述质疑(除最后一点)皆适用于补充适用论。

  其次,在诈骗罪与贪污罪竞合关系的处理上,根据补充适用论,一方面,当行为同时该当诈骗罪与贪污罪的构成要件,因诈骗罪条文中存在“本法另有规定的,依照规定”的表述,故应以贪污罪定罪处罚;另一方面,国家工作人员利用职务之便骗取公共财物,数额尚未达到贪污罪入罪数额标准,但已超出诈骗罪入罪数额标准时,应以诈骗罪论处。可见,补充适用论同样延续着其支持者也明确反对的“犯罪数额决定行为定型”的错误。

500万彩票官网  再次,依补充适用论,国家工作人员利用职务之便骗取公共财物,数额未达3万元的,成立诈骗罪;而根据罪刑均衡的要求,诈骗数额越接近3万元(诈骗罪法定刑升格条件“数额巨大”的标准),科处的刑罚就应越接近3年有期徒刑(诈骗罪基本犯的法定刑上限);如果行为人再多骗一些,数额达到3万元,则构成贪污罪;此时犯罪数额刚刚达到贪污罪入罪数额标准,所科处的刑罚不可能、也不应当接近3年有期徒刑(贪污罪基本犯的法定刑上限)。如此一来,同一行为类型,犯罪数额少的,按诈骗罪定罪,处罚重;犯罪数额多的,按贪污罪定罪,处罚反而轻。这与该说维护罪刑均衡的初衷背道而驰。诚然,“在比较犯罪轻重时,不能只是在同一行为类型的内部比较,还需要将刑法处罚的其他行为进行比较”,[18]但如果是以牺牲同一行为类型内部的罪刑均衡为代价,就得不偿失了。

  最后,补充适用论与“本法另有规定的,依照规定”的注意规定属性相违背。只要坚持“应当区分想象竞合和法条竞合”的立场,“本法另有规定的,依照规定”,就是表征特别关系法条竞合“特别法优于普通法”处断原则的注意规定。注意规定的意义仅在于“重申教义、提醒注意”。换言之,无论是否有该条款,法条竞合的处理原则都不应受影响。既然贪污罪与盗窃罪、贪污罪与诈骗罪都是特别关系法条竞合,那么相应的处理原则理应完全相同,而不应该因“本法另有规定的,依照规定”这一注意规定的有无而在处理原则上存在差异。更甚者,本说支持者还主张,职务侵占罪应采单一侵占行为模式,将盗窃、诈骗行为类型排除在该罪之外。[19]如此一来,盗窃罪与(窃取型)贪污罪、诈骗罪与(骗取型)贪污罪以及职务侵占罪与(侵吞型)贪污罪,三种性质完全相同的特别关系法条竞合情形,却分别有唯重法论、重法补充适用论、依特别法论三种不同的处理原则,这恐怕难言合理。

500万彩票官网  3.“符合特别法条行为类型,未达特别法条数额标准却已达普通法条数额标准的行为以普通法条论处”的主张

  特别关系法条竞合从一重处断说主张,只有当国家工作人员利用职务之便窃取、骗取公共财物的行为,同时达到盗窃罪、诈骗罪和贪污罪的入罪数额标准时,才成立特别关系法条竞合。未达到贪污罪入罪数额标准的行为,不满足贪污罪的构成要件,只成立盗窃罪、诈骗罪,属单纯一罪,并不涉及法条竞合问题,自然也不适用“特别法优于普通法”的处理原则。“‘特别法优于普通法’的原则只是表明,在行为完全符合特别法的要求时需要适用特别法,而并未回答,在行为不符合特别法的数额规定时,还能否适用普通法。”[20]上述观点值得商榷。

500万彩票官网  首先,将这一主张与特别关系法条竞合从一重处断的结论相结合,前述“犯罪数额决定行为定型”“导致同一行为类型内部罪刑失衡”等错误,就依然存在。

500万彩票官网  其次,在选择适用抑或不适用法条竞合原理的标准上,主倡者的观点并不统一。论者认为,因行为仅达到普通法条(盗窃罪、诈骗罪)的入罪数额标准,未达到特别法条(贪污罪)的入罪数额标准,仅该当普通法条之罪,根本不涉及法条竞合问题,自然不适用“特别法优于普通法”的处理原则。可是,在(特别关系法条竞合)特别法条的适用前提的问题上,论者却认为:“由于刑法分则的许多条文将‘数额较大’规定为构成要件要素,导致有些特别法条的适用并不以具备普通法条的‘数额较大’的构成要件要素为前提。但是,即使在这种情况下,特别法条的适用,也要求行为具备普通法条所规定的构成要件的基本要素。”[21]显然,论者一方面认为,行为因没有达到特别法条的入罪数额标准,不该当特别法条之罪,没有同时符合特别法条和普通法条的构成要件,故不存在法条竞合问题;另一方面又认为,行为虽然没有达到普通法条的入罪数额标准,但只要具备了普通法条构成要件的基本要素,就可以肯定特别关系法条竞合,从而适用特别法条。同样都是犯罪构成的罪量要素(数额),为何仅因一个是特别法条的罪量要素、一个是普通法条的罪量要素,就予以区别对待?既然都是犯罪构成的罪量要素,法条竞合原理的适用理应在两种情形中保持一致。

500万彩票官网  综上,特别关系法条竞合从一重处断说,看似简单易行,却可能带来难以承受的学理危机:一则,使仅表征违法程度的罪量要素(数额)具备决定行为类型(定型)的机能,混淆了性质、功能迥异的罪量要素与罪质要素。行为定型仅因犯罪数额多寡而发生变化,破坏了构成要件的类型化机能。二则,局部变更了法条竞合原理,导致法条竞合的认定和处理标准发生混乱。三则,消除此罪与彼罪之间罪刑失衡的努力,却导致同一行为类型内部发生罪刑失衡,可谓得不偿失。

打开微信,点击底部的“发现”,使用 “扫一扫” 即可将网页分享到我的朋友圈。

分享
热点推荐